Codul Penal Spaniol pedepsește entitățile care comit infracțiuni în cadrul activităților pe care le desfășoară

În atenția persoanelor juridice!

Legea Organică 5/2010, din data de 22 iunie, intrată în vigoare la 23 decembrie 2010 a introdus în Codul penal spaniol răspunderea penală a persoanei juridice. Articolul 31 bis din Codul penal spaniol stabilește, pentru prima dată, tragerea la răspundere penală a acestor entități și le pedepsește pe acestea pentru comiterea diferitelor infracțiuni care pot fi săvârșite, în mod normal, în activitățile pe care acestea le desfășoară.

Textul legislativ menționat încadrează în peste 25 de infracțiuni faptele pe care o persoană juridică le poate comite, încadrându-se printre acestea cele împotriva patrimoniului (înșelăciunea, gestiune frauduloasă, bancrută frauduloasă, etc.), infracțiuni comise prin sisteme informatice, infracțiuni contra proprietății intelectuale și industriale, infracțiuni de corupție, infracțiuni contra consumatorilor, divulgarea de secrete, falsa publicitate, infracțiuni contra organizării teritoriale, etc.

Pedepsele care se pot aplica pentru sancționarea faptelor penale sunt cele prevăzute de art. 33.7 din Codul penal spaniol. Dintre acestea menționăm următoarele: amenda; dizolvarea persoanei juridice, cu producerea pierderii definitive a personalității juridice precum și de a participa în orice mod în traficul juridic sau de a duce la bun sfârșit orice alt tip de activitate, chiar dacă ar fi și licită aceasta; suspendarea activității până la cinci ani; închiderea localului până la cinci ani, etc.

Pe de altă parte, cu privire la autorul material al infracțiunii, norma penală nu pedepsește numai persoana fizică ce are atribuția de reprezentant legal sau administrador de fapt sau de drept, ci și pe cei care depind de acesta în activitatea lor și au comis fapta „prin ne exercitarea asupra acelora al controlului având în vedere circumstanțele concrete ale cazului” (forma art. 31 bis înainte de modificarea prin adoptarea Legii Organice 1/2015, din 30 martie, intrată în vigoare începând cu data de 1 iulie 2015).

Aceasta expresie generică, chiar dacă poate crea confuzii, a generat din partea persoanelor juridice nevoia de a crea și implementa planuri și coduri interne de prevenire de infracțiuni. Așa-numitul „compliance management system”, cunoscut în Spania ca și „plan de prevenciión de delitos” reprezintă un ansamblu de norme și proceduri pe care societățile (în mod special, dar nu numai) le adoptă și le implementează pentru a putea identifica și clasifica riscurile cu care se confruntă cei care își desfașoară activitatea în cadrul lor și, astfel, să adopte măsuri interne cu scopul de a preveni comiterea de infracțiuni și de a cunoaște probabilitățile de comitere a acestor fapte.

În cei aproape cinci ani de la introducerea în dreptul penal spaniol al răspunderii penale ale persoanei juridice s-a constatat că norma nu a ajutat mai deloc persoana juridică în activitatea sa de a controla prevenirea săvârșirii de infracțiuni.

Parchetul General (Fiscalía General del Estado), prin Circulara nr. 1/2011, a arătat, în legătură cu răspunderea penală a persoanei juridice, că forma normei penale nu era suficient de clară și că exista riscul ca mereu să fie atrasă răspunderea penală a persoanei juridice când se săvârșea vreo infracțiune pentru că se putea considera că măsurile luate nu erau suficiente sau eficiente.

Legea Organică 1/2015, din data de 30 martie și care a intrat în vigoare la 1 iulie anul curent, modifică în mare parte Codul penal spaniol, putând spune chiar, că această lege a creat un nou Cod penal. Ea modifică, printre altele, și normele referitoare la răspunderea penală a persoanei juridice care dorește să pună capăt confuziilor în interpretarea normei penale care exista în acel moment și exonerează de răspunderea penală entitățile atunci când demonstrează că au adoptat și executat, în mod eficient, înainte de săvârșirea infracțiunii, planuri, coduri, modele de organizare și gestiune, prin care au urmărit luarea de măsuri de supraveghere și control pentru prevenirea săvârșirii de infracțiuni.

Așa cum se întâmplă și în România, multe legi adoptate de către statul spaniol sunt copii traduse ale unor norme legale create și implementate de alte state. În ceea ce privește răspunderea persoanei juridice, norma adoptată în Spania este cea creată de italieni. Simpla traducere a unor norme străine, fără o adaptare a acestora la realitatea socială și legislativă a statului care o adoptă, duce la crearea de erori grave de interpretare și, în consecință, la ineficacitatea sa.

Legea nu stabilește, concret, care este modelul pe care persoana juridică trebuie să îl adopte pentru a nu fi trasă la răspundere penală, motiv pentru care societățile comerciale (în principiu sunt cele mai expuse la săvârșirea de infracțiuni din categoria persoanelor juridice) au ales să stabilească ca și planuri de acțiune cele pe care le conțin normele ISO 19.600/2014. (https://www.aenor.es/aenor/normas/normas/fichanorma.asp?tipo=N&codigo=N0054739#.Vjik4K4vdcB)

Acest articol dorește să atragă atenția administratorilor și membrilor consiliilor de administrație ale societăților comerciale în primul rând, dar și ale asociațiilor și fundațiilor, despre importanța adoptării și punerii în funcțiune a unui mecanism eficient de prevenire a săvârșirii de infracțiuni pentru a evita atragerea răspunderii penale a acestora.

De aceea, sfătuim pe toți cei care conduc sau participă la conducerea societăților comerciale, asociațiilor, fundațiilor, etc. să contracteze crearea și implementarea unui plan de prevenție personalizat și să nu aleagă varianta simulării adoptării acestuia prin simpla redactare a unui model aplicat de alte persoane juridice pentru că, până la urmă, important este a se evita săvârșirea de infracțiuni și atragerea răspunderii penale a administratorului sau a membrilor consiliului de administrație.

Pentru aceasta, cel care va crea modelul personalizat, mecanismul de prevenire, codul de conduită sau oricare altă denumire va avea acesta, va trebui să cunoască, în detaliu, cum funcționează societatea, care sunt persoanele care au acces la anumite elemente importante în desfășurarea activității societății cum ar fi: conturi bancare, liste de clienți și furnizori, prelucrarea datelor personale, secrete de producție, etc., ce probleme personale, ce calități sau pregătire profesională au aceste persoane care realizează aceste activități, etc.

Identificarea riscurilor este unul dintre obiectivele principale ale codului de prevenire. Aceasta se poate realiza, după părerea mea, numai în urma unor interviuri personale (păstrându-se mereu confidențialitatea bineînțeles) cu toți cei care au atribuții de decizie în anumite puncte importante ale societății sau ocupă posturi de control ale diferitelor activități ale acesteia, pentru a cunoaște adevărul cu privire la funcționarea societății.

Un exemplu simplu ar fi intervievarea persoanei responsabile cu decontarea cheltuielilor făcute de agenții comerciali ai societății pentru a cunoaște modul real prin care se realizează plata acestor cheltuieli: este important ca toate aceste cheltuieli să fie justificate cu documente fiscale (facturi, chitanțe) și cu o notă explicativă a motivului pentru care s-au făcut, pentru a evita, de exemplu, ca unul dintre agenți să corupă un client pentru a putea sa obțină, în continuare, comenzi de la acesta, lucru ce ar duce atât la obținerea de beneficii pentru angajat cât și pentru angajator. În acest caz, chiar dacă angajatorul nu are cunoștință despre faptul că agentul comercial a acordat sume de bani unui client pentru a-l păstra în rețeaua sa, mascând acest lucru prin lipsa justificării prin documente a cheltuielilor realizate cu activitatea sa sau chiar justificate prin acte, dacă acestea nu sunt justificabile sau sunt prea mari, dacă nu a exercitat un control asupra agentului comercial printr-un plan de prevenție eficient, va răspunde penal pentru infracțiunea de corupție prevazută de art. 286 bis din Codul penal spaniol.

Chiar dacă pare absurd, unele firme, în aplicarea planului de prevenire a săvârșirii de infracțiuni, limitează cheltuielile aferente dezvoltării de relații comerciale cu alți parteneri la sume concrete și rezonabile pentru a evita crearea de suspiciuni cu privire la săvârșirea de fapte penale. De exemplu: cheltuiala pe care un angajat o face atunci când invită un partener de afaceri la restaurant, nu poate să depășească suma de 60 €. Un alt exemplu ar putea fi modalitatea prin care se va stabili destinația cadourilor primite cu ocazia sărbătorilor de iarnă.

Este deosebit de important ca administratorii (de drept sau de fapt) și cei care participă în mod activ la conducerea persoanei juridice să adopte și să execute planuri de prevenire a săvârșirii de infracțiuni, eficiente, pentru a evita atragerea răspunderii penale.

Mai mult, aplicarea planului trebuie să fie supravegheată iar acesta trebuie să fie modificat dacă apar schimbări organizatorice sau de funcționare importante ale societății pentru a fi apt să-și atingă finalitatea.

Indiferent de mărimea sa sau de activitatea pe care o desfășoară, orice persoană juridică trebuie să implementeze acest plan de prevenție. Chiar dacă legea nu obligă în momentul de față la adoptarea acestor măsuri de prevenire, beneficiul pe care îl obține societatea este unul foarte important: evită atragerea răspunderii penale.

Nu am acoperit cu acest articol decât o mică parte din ceea ce înseamnă răspunderea penală a persoanei juridice, urmând ca ulterior să ating și alte aspecte ale acesteia. Însă, ceea ce am dorit este să trezesc interesul cetățenilor români care desfășoară activități în Spania prin intermediul unor persoane juridice sau sunt membrii ai consiliului de administrație ale acestora asupra importanței pe care o are implementarea unui plan de prevenire a săvârșirii de infracțiuni eficient și personalizat pentru a nu fi trași la răspundere penală pentru lipsa sau aplicarea ineficientă a acestuia.

Articol realizat de Av. Constantin Radu Călugăru – Alicante

RADU & SÁNCHEZ ABOGADOS SLP

03007 Alicante

C/de Pardo Jimeno, 61, esc. 3, entreplanta, B

E-mail: cradu-calugaru@icali.es

Telefon: 965 924 196, Fax: 966 531 083, Mobil: 622 052 114